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遇到违建强拆该怎么办?如何认定建筑为违章建筑?

发布时间:2021-02-23 17:31:18 作者:尹文博

    大规模拆毁违建似乎是时下一项重要的任务,几乎不分地域不分城乡,搞得如火如荼。有的些人认为既然是违法建设就应该拆除,不然法律有什么用,城市还不得乱套?问题是这种对“违法建筑应当拆除”的理解是不符合事实的,在很多情况下是根本错误的。那么,这里的问题究竟出在哪里呢?为什么普通人的简单认知和法律有差异?

遇到违建强拆该怎么办?如何认定建筑为违章建筑?

    认知问题一:“违法建筑”必须严格依法认定

    有些朋友有这样的误解,认为违建就是类似彩钢板房盖的那种,这还用用专业鉴定吗?一看就知道,这是违建,我一个平头百姓也知道。诚然,对于一些违建来说,真正的普通老百姓仅仅凭简单的认知就可以判断出八九不离十。但是,在客观上,“违建”在民法上也是行为人通过自己的人力、财力所建造出来的“物”,这就存在着是否享有物权的问题。即使建筑本身确实违法,就建筑本身的材料而言,这种物权是客观存在的。同时,一个建筑是否真的违反了《城乡规划法》、《土地管理法》等法律的规定,缺乏必要的建设审批程序和证件,都需要严格依法认定,而不是仅仅依靠直觉的感觉去“拿手指”——这是违法建设,那不是违法建设。所谓“一指没”,也不知是老百姓送给哪儿的市领导的称谓,如今这人已经“进去”了。所以,如果涉及的建筑根本不违法,但被政府错误认定为违法,然后受到处罚甚至拆除,那么这个“违法建筑就该拆除”就成了轻而易举的任务,客观上构成了对公民合法财产权的肆意践踏。因此,识别这个环节极其重要。一般来说,在城市里,规划部门;农村和土地部门;其他部门无权认定一般违法建筑。
遇到违建强拆该怎么办?如何认定建筑为违章建筑?
    认知问题二:“违建”不能是一拆迁就打击,不拆迁不打击

    实践中,这种情形已经存在多年了,叫做“以拆违代(促)拆迁”。当事人建了十几年甚至更长时间的房子,经营、居住没有任何问题,也从未有人来找去进行认定、处罚。但是只要房屋所在地被划入征收范围,麻烦马上就来了,房屋马上就会被认定为违建,进而面临拆迁而不予以补偿的悲剧命运。这真的公平合理吗?《行政处罚法》第29条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。律师通常认为,处罚时效限制了行政机关在处罚违法建筑时的权力行使。对于那些屹立了10年甚至更久的建筑,行政机关再次进行处罚是没有根据的。当然,在实践中,行政机关和法院通常不会这么理解。但是不管怎样,拆违总是伴随着拆迁,从最朴素的价值判断来说,这是有问题的,也是不公正的。此时的“违建”,难道也“就该强拆”么?

    认知问题三:“违建”不一定要拆除,还有其他的处罚方式

    行政行为必须遵循一个“最小损害原则”,或者叫“比例原则”,即实现依法行政要最小限度的损害行政相对人的权益。据此,《城乡规划法》第六十四条规定,能够采取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,并处以建设工程造价5%以上至10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法所得,并可处以罚款。也就是说,对于违章建筑,强制拆迁只是选择之一,而不是唯一的选择。比如有些当事人在自己的宅基地上盖房子,或者在原有房屋的顶层加盖,可能不会对城乡规划产生影响。那么对于这种违法行为,完全可以以罚款等形式进行处罚。而不是采取激烈的方式强拆。

    认知问题四:违章建筑、强拆不能盲目拆除,程序必须合法

    即便涉案建筑确系“十恶不赦”的违法建设,严重影响了城乡规划的实施,要对其实施强拆,也必须严格依照法定程序进行,而不得肆意妄为。在实践中,由于针对违法建筑的强制拆迁是行政机关来负责,并且整个过程中没有法院的司法审查,因此在程序上存在许多问题。譬如《责令限期拆除通知书》的制作主体、送达方式不合法;未依法进行催告;《强制执行决定书》的制作主体、送达方式不合法等等,都可能导致行政违法行为的出现。在强拆中,更有肆无忌惮地扩大范围,造成不应有的财产损失、人身伤害的情况,则更是彻底的行政违法,甚至可能面临国家赔偿责任。因此,即使可以强拆,也要依法强拆,这是对政府依法行政能力的起码检验,是法治社会中政府的必答题、必修课。

    对此,应该对违章建筑进行分类和详细分析。对那些在征收项目启动后抢建抢种的房屋,或前面提到的存在严重安全、消防隐患的彩钢房屋,要依法严格实施强拆,确保人民群众的生命财产安全,维护社会公共利益。但是,对那些由于历史遗留问题而形成的无证或无证房屋,或因其他复杂原因而修建的建筑,应依法严格认定,慎重处理,并在尊重历史和法律事实的基础上,维护当事人的合法物权。”违建就该强拆”的逻辑,的确不够严谨,这是需要普通群众在不断接受法治教育的过程中慢慢加以学习、提高的。

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